Marie Laure Fouché

Avocat en construction et copropriété

Mois : octobre 2010

Comment fonctionne une astreinte ?

02A9ACBE-0EF7-496C-9297-FCEA1F9F8B22.image_600Le mécanisme de l’astreinte consiste à ce qu’une décision de justice condamnant quelqu’un à faire quelque chose (et non à payer une somme d’argent) accompagne cette condamnation d’une pénalité financière. 

En effet, il n’existe pas de moyen de contraindre quelqu’un à exécuter une prestation « de force » et la seule solution consiste à lui imposer des pénalités s’il ne s’exécute pas dans le délai prescrit, voire s’il ne s’exécute pas du tout. 

Généralement, la décision de justice sera libellée en la forme suivante : 

« Condamne Primus à exécuter telle prestation au profit de Secundus, sous astreinte d’un montant de 100 Euros par jour de retard à compter du prononcé/de la signification de la présente décision». 

A noter, généralement, l’astreinte ne commence à courir qu’à compter de la signification par huissier de la décision (très rarement à compter du prononcé, sauf cas d’extrême urgence) voire même à compter d’un certain délai, par exemple un mois, à compter de la signification par huissier. Le motif en est pratique : il faut tout simplement que Primus ait le temps, de bonne foi, d’exécuter sa prestation. On considèrera donc que passé un certain délai, il fait preuve de mauvaise foi de sorte que l’astreinte peut courir. 

Donc, si Primus ne s’exécute pas dans le délai, il devra payer 100 Euros par jour. 

Le principe est simple, l’application, un peu moins ; il y a une différence fondamentale entre une astreinte prononcée par un Juge et une astreinte perçue par Secundus. 

En effet, pour que Secundus puisse percevoir l’astreinte, il faut la liquider. Cela signifie qu’il doit saisir un Juge (soit celui qui a rendu la décision, soit un autre, en principe le Juge de l’Exécution) afin de démontrer que Primus ne s’est pas acquitté son obligation dans le délai imparti et qu’il faut donc que la pénalité soit appliquée en pratique. 

Or ce nouveau Juge n’est pas là uniquement pour appliquer mathématiquement l’astreinte, mais aussi pour s’assurer qu’elle demeure opportune. Autrement dit, il ne peut la supprimer, mais il peut la modérer compte tenu des éléments de fait démontrés par Primus, ou encore l’appliquer dans toute sa rigueur. 

Par exemple, si Primus devait effectuer des travaux en extérieur, et qu’il en a été empêché soit par le refus de Secundus qui ne lui a pas donné accès aux lieux, soit encore, par exemple, par des intempéries, il pourra demander à ce que l’astreinte soit considérablement réduite. 

En revanche, s’il n’a aucune justification à apporter au fait qu’il n’a pas exécuté sa prestation, le Juge liquidera l’astreinte (c’est-à-dire condamnera Primus à la régler à Secundus) de façon beaucoup plus stricte afin de lui donner son plein caractère de sanction. 

Il faut donc retenir que l’astreinte fonctionne en deux temps et qu’un jugement prononçant l’astreinte ne permet pas de la percevoir sans nouvelle saisine d’un Juge. 

Photo par Gaël Chardon

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Procédure écrite et procédure orale

2B1623FD-58C9-48BE-996D-CF9DC04C69C6.image_600Devant les tribunaux, la procédures est soit écrite, soit orale ; j’en avais déjà touché quelques mots dans ce billet

Cela dépend des juridictions. La procédure sera orale devant le tribunal d’instance, le juge des référés, le juge de l’exécution, le tribunal de commerce, le conseil des prud’hommes, le juge pénal… En revanche, elle est écrite par exemple devant le Tribunal de Grande Instance, la Cour d’appel, le tribunal administratif…

La différence essentielle entre les deux types de procédures consiste en la façon dont le juge acceptera de prendre en compte les arguments présentés par les parties. 

En procédure écrite, tout doit être porté par écrit. Un argument de droit ou un élément de fait non visé dans les écritures ne sera purement et simplement pas pris en compte par le juge. C’est d’ailleurs ce qui justifie, devant les juridictions civiles, le formalisme des audiences de procédure : il s’agit pour le juge de s’assurer que chaque partie a pu prendre connaissance des arguments et pièces de l’autre, et qu’elle a eu la possibilité d’y répondre par écrit. 

En revanche, en matière de procédure orale, c’est plus souple. Le juge accepte les arguments présentés verbalement, pour peu que le principe du contradictoire soit respecté, c’est-à-dire que chacun ait pu avoir connaissance des arguments des autres et puisse les discuter. Si une partie formule à la barre un nouvel argument ébouriffant, et que l’autre partie a besoin de temps pour y répondre, par exemple en fournissant de documents, le juge soit renverra l’affaire à une prochaine date, soit autorisera, à titre exceptionnel, que des documents lui soient envoyés après la plaidoirie. 

La différence entre ces procédures a également un impact sur le temps passé à traiter le dossier. A dossier égal, chaque micro argument adverse, si l’on veut y répondre, devra donner lieu à de nouvelles conclusions en procédure écrite. En procédure orale, une simple réponse à l’audience peut suffire, ce qui pourra éviter d’avoir à rédiger des conclusions complémentaires. Gare à l’oubli des arguments devant la barre, toutefois… Il peut donc être malgré tout plus prudent de rédiger ses arguments entièrement par écrit afin que le juge ait une trace précise de ce que vous voulez dire. 

Cela est d’autant plus vrai qu’en matière de procédure orale, généralement la représentation par avocat n’est pas obligatoire et que les parties peuvent se défendre elles-mêmes. 

Image par Ttarasiuk’s

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Comment faire pratiquer une mesure conservatoire ?

Parfois, il peut être utile pour un créancier d’obtenir des garanties sur le règlement des sommes qui lui sont dues dans le cadre d’un litige. Il peut alors être intéressant de tenter de bloquer des sommes d’argent, ou des meubles, en attendant de pouvoir être définitivement payé, en argent ou en nature. 

Il s’agit donc de procéder à une mesure conservatoire, généralement dans l’attente d’un jugement qui permettra ensuite le transfert des fonds ou des biens. 

Toutefois, une telle mesure nécessite que des conditions soient remplies. 

Tout d’abord, condition pratique, il faut essayer de faire en sorte qu’elle puisse être utile. Par exemple, pour la saisie conservatoire de sommes sur un compte bancaire (la saisie a alors lieu entre les mains de la banque, qu’on appelle le tiers saisi) il faut déjà savoir à quelles banque est ledit compte bancaire. D’où l’utilité de toujours garder copie des chèques que l’on vous remet. Pour une saisie de biens meubles, il faut déterminer qui le a en sa possession. 

Passons ensuite aux véritables conditions juridiques permettant la mesure conservatoire. 

Une telle mesure est tout d’abord possible si vous disposez d’un titre exécutoire, c’est à dire la plupart du temps, d’un jugement. C’est logique : puisque le jugement vous autorise à saisir définitivement, il peut également permettre une saisie conservatoire. 

L’utilité de ce mécanisme est cependant limitée ; celui qui dispose d’un jugement préférera généralement le mettre à exécution directement plutôt que de bloquer les sommes sur le compte de son débiteur, ou bloquer des biens entre les mains d’un tiers.

Seconde possibilité, il est possible de faire pratiquer la mesure conservatoire alors que le créancier n’est pas encore en possession d’un titre exécutoire, soit parce qu’il est en cours de procès, soit même que le procès n’a pas encore débuté. 

Dans ces conditions, la mesure doit être autorisée par un juge, qui se décide sur requête, autrement dit sans que le débiteur ne soit présent ou appelé. Là aussi, c’est logique : la mesure conservatoire a notamment pour objet d’éviter la disparition des fonds, on ne vas pas avertir le débiteur de ce qu’on va agir à son encontre. 

Le juge autorisera la requête si deux conditions cumulatives sont remplies : il faut tout d’abord que la créance paraisse « fondée en son principe ». Autrement dit, il faut que l’on démontre au juge que si on présente l’affaire devant les tribunaux, on a de fortes chances de gagner. Il faut ensuite démontrer au juge qu’il existe des circonstances de nature à menacer le recouvrement de la créance. Par exemple, un débiteur qui va partir à l’étranger, une société qui va déposer le bilan, un bien meuble va être vendu et ne pourra être récupéré… Il faut donc démontrer qu’il y a un véritable risque de disparition des sommes ou des biens si on ne les saisit pas à titre conservatoire. 

Si ces deux conditions sont réunies, le juge ordonne la mesure conservatoire et il suffit alors de saisir un huissier pour qu’il l’exécute. 

Attention, si la mesure est autorisée alors qu’aucun procès n’a lieu, il faut engager ce procès dans le délai d’un mois à compter de la réalisation de la mesure. Et au bout de trois mois, une mesure conservatoire autorisée mais non pratiquée devient caduque. Il faut donc se préoccuper de respecter les délais.

Les travaux sur parties communes en copropriété

Les travaux sur parties communes en copropriétéOn me pose assez souvent des questions du type suivant : « Je suis copropriétaire et j’ai posé/modifié/changé le garde corps/la fenêtre/le grillage/la dalle de ma terrasse. On me cherche des noises. Pourtant, j’ai fait comme le voisin / cela ne change rien à l’immeuble / Cela est plus en harmonie qu’avant avec l’immeuble. Que faire ? »

Autrement dit, ces questions portent toutes sur des travaux sur partie communes, parfois menus, réalisés à l’extérieur de l’immeuble en copropriété. 

En réalité, la réponse à ce type de question est très simple, elle réside dans l’article 25 b de la loi du 10 juillet 1965. Rappelons les termes de cet article : 

« Ne sont adoptées qu’à la majorité des voix de tous les copropriétaires les décisions concernant (…) b) L’autorisation donnée à certains copropriétaires d’effectuer à leurs frais des travaux affectant les parties communes ou l’aspect extérieur de l’immeuble, et conformes à la destination de celui-ci ». 

Autrement dit, dès qu’un copropriétaire veut faire des travaux soient qui touchent à des parties communes (percement de la façade pour poser une ventilation, changement de canalisations communes…) soit qui simplement affectent, au sens modifient, l’aspect extérieur de l’immeuble (pose d’une plaque ou enseigne, changement des volets…), il est contraint de solliciter l’avis de l’Assemblée Générale des copopriétaires, qui votera sur la question. 

Tout ce qui touche à l’apparence de l’immeuble doit faire l’objet d’une décision en AG. Si ce n’est pas le cas et que les travaux sont malgré tout réalisés, aussi modestes soient-ils, le Syndicat des copropriétaires est en droit d’exiger une remise en état. 

Il faut savoir que cette règle s’applique même si la modification de l’immeuble consiste à faire des travaux dans un jardin à jouissance privative, si le gros oeuvre en dessous (partie commune) est touché. Tous travaux même légers affectant la façade (par exemple pour y fixer un grillage, une enseigne) doivent faire l’objet d’une autorisation. 

Il faut donc être très prudent quant aux travaux réalisés et il est préférable de solliciter l’accord de la copropriété avant d’agir, cet accord devant impérativement prendre la forme d’une autorisation en AG.

Tout pour rien

Il est rare que je fasse un billet d’humeur. Ce blog a pour vocation de présenter des points de droit de façon accessible, pas de déverser ma bile. Mais, quelque part, ma mauvaise humeur a aussi un caractère informatif. Je m’explique. 

Dans un précédent billet, j’évoquais les rapports entre le temps passé par l’avocat à traiter le dossier et le type de travail réalisé, le tout en corrélation avec la facturation. 

Pour dire les choses clairement, lorsqu’on travaille comme moi au temps passé, sauf dossier simplissime (si, si, ça existe) la qualité du travail est la conséquence directe du temps passé dessus. 

Je ne parle pas du temps passé à bayer aux corneilles et que l’on facturerait au client, je parle du temps, passé ou non, à faire certaines prestations, et à les faire bien.

Il peut s’agir par exemple de lire les pièces du client et les pièces adverses, plus ou moins vite. Une lecture attentive permet en principe de ne rien laisser passer, voire de trouver des éléments qui pourront se révéler très utiles. Ce type de lecture attentive peut aussi permettre de déterminer quelles pièces il est judicieux de produire, et quelles pièces il vaut mieux garder pour soi. Une lecture rapide prendra certes moins de temps, et donnera lieu à facturation inférieure. Il n’est pas garanti toutefois que cela soit dans l’intérêt du client, puisqu’on risque de passer à côté de quelque chose, ou pire, en communiquant trop d’éléments, de donner des arguments à l’adversaire.

Il s’agit également du temps de recherches. 

Là, une clarification s’impose. L’avocat, même spécialisé dans un domaine, ne connaît pas TOUT. Il ne connaît pas TOUS les articles du Code Civil, TOUS les arrêts concernant une question… Il sait que ces éléments existent. Ceux qui sont la base de son travail (articles incontournables, « grands » arrêts…), l’avocat les a en tête ou juste sous la main. Pour le reste, surtout pour des questions pointues, une recherche s’impose. 

Alors, certes, on peut tenter de zapper le temps de recherche, mais du coup, au lieu de fournir des arguments étayés sur des textes, on ne fournira que des affirmations? Or une argumentation non fondée ne vaut pas cher devant un Juge. 

Cela peut également concerner le temps consacré à la rédaction des écritures, et à organiser ces dernières. 

Un exemple simple : en principe, il vaut mieux viser ses pièces au fur et à mesure des écritures, en rapport à une liste établie en fin de document, afin que le Juge, lorsqu’il les lit, sache immédiatement quel document les justifie, argument par argument. Cela nécessite de prendre le soin, au fur et à mesure, de lister les pièces, de les rappeler – souvent à plusieurs reprises – dans le corps des écritures. Accessoirement, ça fait gagner un temps fou lors de la préparation du dossier pour la plaidoirie. Mais il s’agit d’une petite prestation chronophage. Faut-il pour autant l’éviter, afin de ne pas la facturer au client ? 

De la même façon, si l’on veut que les écritures que l’on produit soient efficaces, il faut leur consacrer le temps nécessaire, afin de formuler les bons arguments, dans l’ordre, sans omettre de procéder à une qualification juridique qui puisse emporter la conviction du Juge. Cela prend aussi du temps ; faut il dès lors bâcler ses écritures afin d’aller plus vite, moins bien, et de facturer moins ?

Je ne suis pas sûre que le client, au final, soit satisfait. 

Le client veut toujours la prestation qui va lui permettre de gagner, et là c’est normal. Ce qui est moins normal, c’est le client qui veut la prestation qui va lui permettre de gagner, mais pour le prix d’un travail bâclé.

Puis-je exiger de mon avocat qu’il me rende mon dossier ?

1AC127E7-16F3-4852-B822-05BF7537F035.image_600Dans un précédent billet, je rappelais que le client n’est pas obligé de conserver son avocat s’il veut en changer. 

Le corollaire du changement d’avocat est la remise du dossier. Votre ancien avocat est contraint de le restituer afin de permettre à votre nouvel avocat de travailler. 

Même si des honoraires restent dûs à l’ancien avocat, celui-ci n’a aucun droit de rétention. S’il refuse, il faut alors saisir le bâtonnier.

Image par Zigazou 76

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Le difficile choix de l’entreprise de construction

6AFC6D8F-21AC-4C1D-8FB7-35F4AD82C0A5.image_600Le bâtiment, ce n’est pas toujours simple. Les entreprises vont, viennent, déposent le bilan… Le Maître d’Ouvrage ne traite pas toujours forcément avec le dirigeant de l’entreprise ; quand il s’agit de Bouygues, c’est normal, quand c’est la SARL du coin de la rue, moins. 

La période de travaux est toujours un peu dangereuse. En effet, une fois que la réception intervient, la garantie Dommages Ouvrage prend effet, de même que l’assurance décennale de l’entreprise. Dans ce cas, la disparition de celle-ci est moins grave. 

« Moins » grave, parce que tous les dommages n’ont pas vocation à être pris en charge par l’assureur décennal ou la Dommages Ouvrage, comme par exemple les réserves à la réception, qui restent du domaine de la responsabilité propre de l’entreprise. En outre, tant que la réception n’est pas prononcée, aucune assurance ne joue. 

Certes, avoir recours un architecte peut éviter les problèmes ou à tout le moins les limiter, mais cela ne suffit pas toujours. 

D’où l’importance de trouver une entreprise sérieuse. Et là, le Maître d’Ouvrage normal qui est totalement profane en la matière est bien ennuyé. S’il a un architecte celui-ci peut dans une certaine mesure opérer un filtrage pour écarter les entreprises manifestement douteuses. 

Sinon, une solution utile est de faire des vérifications simples qui pourront écarter certaines très mauvaises surprises. 

En effet il m’est arrivé de voir un cas où le Maître d’Ouvrage croyait avoir contracté avec l’entreprise A, de bonne réputation, pour s’apercevoir au final que le devis avait été falsifié et qu’il avait contracté, en réalité, avec l’entreprise B, nouvellement créée par un ancien salarié de A… ce qui fabrique, sur le plan juridique, une situation pratiquement inextricable. 

Il est donc bon, lorsqu’on vous présente un devis de travaux, de vérifier au moins l’identité de l’entreprise, ses coordonnées, et de faire quelques recherches sur Infogreffe ou Société.com

Pour cela, cherchez sur le devis le numéro de RCS de l’entreprise, et vérifiez sur les sites précités que les éléments indiqués sur le devis correspondent bien à la réalité (siège social, capital social, nom du dirigeant…) 

Une recherche sur l’annuaire peut également aider. Si vous relevez des curiosités, comme par exemple une adresse mal orthographiée, ou un numéro de téléphone différend de celui de l’annuaire… méfiez-vous. 

Vous pouvez également vérifier si l’entreprise a déposé ses comptes sociaux ; un défaut d’informations de ce côté n’est jamais bon signe. 

Image par [puamelia]

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Les règles spéciales dérogent aux règles générales

Les règles spéciales dérogent aux règles généralesJ’aurais pu mettre en titre l’adage latin, « Specialia generalibus derogant », mais là j’avais peur de vous perdre en route. 

« Les règles spéciales dérogent aux règles générales » : qu’est ce que diable cela veut dire, et pourquoi est-ce important ? 

C’est important parce que c’est un principe qui permet de s’en sortir dans la jungle de la législation, et de trouver le bon texte applicable à votre situation. 

Il faut rappeler qu’en droit français, l’idée est de fixer un grand principe général, et de l’adapter aux cas précis (contrairement au droit anglo saxon qui part, traditionnellement, des cas précis pour permettre l’accès à un droit). 

Par exemple, on va fixer comme règle générale que toute faute commise par Primus au détriment de Secundus ouvre droit à indemnisation : Primus devra indemniser Secundus. C’est le mécanisme de la responsabilité délictuelle, qui est aujourd’hui assaisonné à toutes les sauces. Cela est bien pratique, puisqu’il suffit de revenir à la règle de base pour savoir quoi faire. 

C’est donc la « règle générale » du titre. 

Mais parfois, dans certains cas précis, il semble utile au législateur de créer des lois spéciales, adaptées à un problème précis. 

Par exemple, c’est le cas pour les accidents de la route. Avant 1985, on appliquait la responsabilité délictuelle que j’évoquais précédemment. On s’est toutefois aperçu que ce texte n’était pas adapté à la situation particulière, et c’est ainsi qu’on a édicté la loi de 1985. 

C’est donc une « règle spéciale ». 

Autrement dit, même si le texte général sur la responsabilité délictuelle reste en usage, dès qu’il y a accident de la route, on applique la règle spéciale, à savoir la loi de 1985. 

Dès lors, le principe signifiie que lorsqu’une règle spéciale traite d’un sujet particulier, c’est elle qu’il faut appliquer, par préférence (dérogation) à la règle générale. 

Un autre bon exemple réside dans la compétence des tribunaux. 

Par exemple, le tribunal de commerce est compétent pour tous litiges entre commerçant (personnes physiques commerçants ou sociétés commerciales). Supposons l’existence d’un bail commercial entre deux sociétés : en cas de litige, en principe, le tribunal de commerce devrait être compétent. 

Eh bien non. Il existe une disposition dans le Code de commerce qui énonce que tous les litiges concernant un bail commercial seront de la compétence du Tribunal de Grande Instance. Là encore, une règle spéciale déroge à une règle générale. 

Il faut donc être particulièrement vigilant lorsqu’il s’agit de saisir un tribunal, les apparences peuvent être trompeuses.